Признание моральной обязанности свидетелей давать правдивые показания имеет давнюю традицию, уходящую корнями во времена античности. Однако, в ранний период Древней Греции и Древнего Рима лжесвидетельство, хотя и считалось позорным, преступлением не являлось. Наказания за лжесвидетельство, согласно Аристотелю, были впервые установлены Харондом во время Великой греческой колонизации VIII–VI вв. до н. э.[1] Позже, введение санкций за дачу ложных показаний распространилось по всем странам мира. 

В отличие от европейской континентальной традиции, восходящей к римскому и каноническому праву, традиция общего права, основанная на британском эмпиризме, сформировала строго нормативный подход к оценке свидетельских показаний. Этому также способствовала особая жестокость британской системы наказаний: к 1832 г. смертная казнь предусматривалась за 222 преступления [2]. При этом, лжесвидетельство, как преступление, не существовало в Британии до 1563 г.[3] С появлением жюри присяжных после норманнского вторжения 1066 г . [4] клятва – говорить только правду, перестала выполнять свою сдерживающую функцию. В 1563 г. «Статут о лжесвидетельстве» ввел лжесвидетельство в общее право в качестве преступления [5]. В то же время было сформулировано современное определение преступления лжесвидетельства. Оно состоит в предоставлении в судебном разбирательстве решающего доказательства, о ложности которого было известно лицу, дававшему показания под присягой, или в правдивость которого лицо не верило.

В 1651 г. Томас Гоббс писал в «Левиафане»: «…лжесвидетельствовать на суде более преступно, чем надуть человека на такую же или на большую сумму, ибо … все судебные решения становятся бесполезными, являясь лишь орудиями силы и личной мести» [6].

С 1730 г. в английском уголовном процессе начинает утверждаться состязательная модель [7]. До этого времени адвокатам защиты запрещалось выступать перед жюри присяжных и оспаривать доказательства. Благодаря их активности, в судах стали разрешать проведение перекрестного допроса свидетелей. Необходимость перекрестного допроса для изобличения лжесвидетельства стала очевидной.

Быстрое развитие состязательности английского уголовного процесса в последней четверти XVIII в. увенчалось созданием правил о доказательствах. Незадолго до 1780 г. в английских судах было введено правило против показаний, основанных на слухе («hearsay rule») [8]. Это правило отсутствует в инквизиторных системах, например, во Франции, Бельгии и Германии, где оценка таких доказательств оставлена на усмотрение суда [9].

Доктрина о показаниях, основанных на слухе («hearsay») наложила запрет на использование в качестве доказательства вины цитирования чьих–либо слов, услышанных свидетелем вне стен суда, ввиду ненадежности таких доказательств. В средневековом религиозном обществе доказательству вины, основанному на пересказе чьих–то слов, не доверяли, поскольку эти слова не были произнесены под присягой [10].

Предпосылкой для развития в Англии доктрины о доказательствах, основанных на слухе, стала казнь Сэра Уолтера Рэйли (Sir Walter Raleigh) в 1618 г.,[11] вызвавшая общественное негодование. Против него было сфабриковано обвинение в измене: что он собирался возвести на престол свою двоюродную сестру. Изобличающим доказательством были показания свидетеля о том, что во время их беседы Рэйли угрожал убить короля.

Запрет на использование в качестве доказательства утверждения, сделанного кем–либо вне зала суда, когда это утверждение предлагается стороной в качестве доказательства истинности того, что в нем говорится, составляет основу состязательности. Этот запрет обоснован тем, что суд не наблюдал обстоятельства произнесения этого утверждения и не мог удостовериться в его искренности и правдивости. Таким образом, свидетель не должен полагаться на то, что ему было сказано кем–то другим, и делать из этого выводы, поскольку то, что было ему сказано, могло быть сказано неискренне или могло быть свидетелем неправильно воспринято, истолковано, воспроизведено из–за особенностей его памяти. Не исключена и возможность того, что свидетель намеренно исказил то, что было ему сказано. Разоблачить лжесвидетеля возможно, когда он дает ложные показания, рассказывая о каком–либо событии. Если же лжесвидетель дает ложные показания о том, что было высказано какое–то утверждение, разоблачить его невозможно, т.к. в ответ на опровергающие доводы он может просто настаивать на том, что это утверждение было высказано.

Правило против показаний, основанных на слухе, является определяющим признаком состязательного процесса. Об этом писал в 1904 г. видный американский юрист Джон Генри Вигмор (автор фундаментального труда по системе доказательств в судебных процессах общего права) в статье «История правила против показаний, основанных на слухе» [12]. Профессор Рэндолф Н. Джонакет считает, что если бы Америка приняла состязательную систему раньше Англии, то современное обоснование правила против показаний, основанных на слухе, впервые должно было бы быть применено в Америке» [13].

В Федеральных Правилах о доказательствах США правило 802 «Против показаний, основанных на слухе» признает показания, основанные на слухе недопустимыми доказательствами, если иное не предусмотрено законом [14]. Определение понятия показаний, основанных на слухе, приведено в правиле 801(с): «слух» – это утверждение, которое: (1) не произносилось высказавшим его лицом во время дачи показаний на данном процессе; (2) сторона представляет его в качестве доказательства истинности того, что в нем утверждается [15].

В российское судопроизводство принцип состязательности впервые был введен Уставом уголовного судопроизводства (ст. 630), принятым 20 ноября 1864 г. в своей книге «Учение об уголовных доказательствах» в 1910 г. Л. Е. Владимиров по этому поводу отмечал: «Английскую теорию доказательств мало знают и много хвалят. Во всяком случае, ее гораздо больше рекомендуют, чем изучают» [16].

В 2002 г. в России был принят новый уголовно–процессуальный кодекс. В пункте 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к имевшемуся в ст. 74 УПК РСФСР запрету на использование в качестве доказательств фактических данных, сообщаемых свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности, был добавлен запрет на использование в качестве доказательства показаний свидетеля, основанных на догадке, предположении, слухе. Такие свидетельские показания справедливо расцениваются как сведения, полученные из ненадежных источников. В статье «Можно ли устранить недостатки действующего УПК РФ?» Ищенко Е.П. и Ищенко П.П. отмечали: «Пункты 1 и 2 ч. 2 ст. 75 явно происходят из англо–американского процесса…» [17].

Хотя, в п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ указывается на недопустимость свидетельских показаний, основанных на слухе, нигде в УПК РФ не приводятся ни определение таких показаний, ни необходимые разъяснения. В результате произвольного толкования понятия показаний, основанных на слухе, подобные «доказательства вины» допускаются судом. В кассационном определении Верховного Суда РФ от 19 декабря 2002 г. N 51–кпо 02–91 указано: «…адвокат ссылается на непризнание У. этого квалифицирующего обстоятельства, на отрицание им договоренности на убийство потерпевшего, на то, что изобличающие У. показания свидетеля К. даны им со слов другого соучастника этого преступления, который находится в розыске, что, по мнению адвоката, в соответствие со ст. 75 ч. 2 п. 2 УПК РФ делает их недопустимым доказательством. … С доводами кассационной жалобы адвоката о том, что в силу ст. 75 ч. 2 п. 2 УПК РФ показания свидетеля К. являются недопустимыми доказательствами, согласиться нельзя, так как К. назвал источник своей осведомленности, сообщив, что об обстоятельствах совершения преступления ему рассказал второй участник этого преступления, которого называл и осужденный У.».

Таким образом, согласно толкованию Верховного Суда, свидетельские показания с чужих слов являются допустимыми доказательствами вины, при условии, что свидетель указал источник своей осведомленности. Дефект подобного толкования состоит в том, что источник осведомленности может и не обладать неотъемлемыми гарантиями надежности, а поэтому такие свидетельские показания не заслуживают большего доверия, чем показания, основанные на догадке, предположении, слухе. Использование таких показаний в качестве доказательства вины позволяет осудить невиновного. Например, если лжесвидетель дал показания о причастности обвиняемого к преступлению и указал, что все это сообщил ему сам обвиняемый, то все возражения обвиняемого о том, что он ничего подобного не говорил, что он даже не знаком с этим человеком, суд воспримет критически. Суд будет исходить из того, что у свидетеля нет причин оговаривать обвиняемого, а обвиняемый пытается избежать уголовной ответственности. Лжесвидетелю достаточно просто настаивать на том, что обвиняемый говорил, что причастен к преступлению.

Свидетельские показания о том, что обвиняемым было высказано какое–то утверждение (например, что он готовит преступление) часто использовались недобросовестным обвинением с целью завладения имуществом, расправы, сведения счетов. Большинство лиц, осужденных на основе таких свидетельских показаний, оказались невиновными – например, многие жертвы сталинских репрессий.

В англо–саксонском праве с конца XVII в. (R v Rosewall, 1684 г.) также действовало правило, согласно которому, если адвокат при допросе свидетеля защиты использовал наводящий вопрос, то полученное доказательство имеет меньший вес, чем если бы такой вопрос не был задан [18]. Современные Федеральные Правила о доказательствах США (прав. 611) запрещают стороне, вызвавшей свидетеля, задавать ему наводящие вопросы [19]. Это объясняется тем, что баланс сторон будет нарушен, если во время допроса в суде сторона с помощью наводящих вопросов сможет сообщать свидетелю то, что хочет от него услышать.

В ч. 1 ст. 275 УПК РФ, регламентирующей допрос подсудимого, содержится указание на то, что председательствующий отклоняет наводящие вопросы, адресованные подсудимому, что препятствует стороне защиты задавать подсудимому вопросы, маскирующие нужные ответы. В то же время, ч. 3 ст. 278 УПК РФ, регламентирующая допрос свидетеля в суде, не запрещает стороне задавать наводящие вопросы представляющему ее свидетелю и тем самым подсказывать ему ответы в поддержку своей версии.

Таким образом, при применении российского процессуального законодательства одна из сторон может оказаться в более ущемленном положении по сравнению с другой.

В случаях реабилитации лиц, осужденных на основе свидетельских показаний, обнаруживается, что даже честные люди могут ошибаться, вспоминая события, очевидцами которых они были. Неверное опознание подозреваемого свидетелем является одной из наиболее частых причин судебных ошибок.

Ст. 193 и 289 УПК РФ, регламентирующие опознание свидетелем не содержат требования обязательности проведения опознания подозреваемого свидетелем. Опознание же в суде зачастую носит формальный характер. Во избежание злоупотреблений и для достаточного обоснования доказательств, процедура опознания должна быть обязательной и тщательно регламентированной, как это сделано в западных странах

Согласно Федеральным правилам о доказательствах США (прав. 608. Характеристика свидетеля, касающиеся его правдивости или неправдивости) достоверность свидетельских показаний может быть подвергнута сомнению с помощью доказательств в форме мнения, репутации, примеров поведения, противоречий в показаниях свидетеля [20]. В процессуальном законодательстве России полностью отсутствует институт импичмента свидетеля. Согласно ст. 56 УПК РФ, для доказательственных целей не имеет значения характеристика свидетеля с точки зрения возможности дачи им неправдивых показаний, что препятствует разоблачению лжесвидетелей.

В российском законодательстве лжесвидетельство сурово каралось телесными наказаниями и смертной казнью по Судебникам 1497 г. (ст. 67) и 1550 г. (ст. 99), по Соборному Уложению 1649г. (ст. 162). В Воинских Артикулах Петра I 1715 г. лжесвидетельство наказывалось отсечением двух пальцев руки и ссылкой на каторжные работы (арт. 196). В Своде Законов Уголовных 1832 г., согласно ст. 751–753, лжесвидетель подлежал лишению всех прав состояния, наказанию плетьми и ссылке на поселение. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. (ст. 1168, ст. 1169), как и Уголовное Уложение 1903 г. (ст. 158) наказывало лжесвидетельство арестом или ссылкой в Сибирь.

Тем не менее, как писал Богдан Александрович Кистяковский в 1909 г. в статье «В защиту права»: «В широких слоях русского общества отсутствует и истинное понимание значения суда и уважение к нему; это особенно сказывается на двух элементах из общества, участвующих в каждом суде, – свидетелях и экспертах. Чрезвычайно часто в наших судах приходится убеждаться, что свидетели и эксперты совсем не сознают своей настоящей задачи – способствовать выяснению истины. Насколько легкомысленно некоторые круги нашего общества относятся к этой задаче, показывают такие невероятные, но довольно ходячие термины, как «достоверный» или «честный лжесвидетель» [21].

Следует, также, учитывать процесс дальнейшей либерализации: в УК РСФСР 1922 г. (ст. 178, ст. 179) лжесвидетельство наказывалось лишением свободы на срок до 10 лет, в УК РСФСР 1926 г. наказание за лжесвидетельство (ст. 95) было существенно снижено. По сравнению со ст. 181 УК РСФСР 1960 г., в ст. 307 УК РФ 1996 г. установлено существенно мене строгое наказание за лжесвидетельство. Наиболее существенное снижение наказания произошло по квалифицированному составу, предусмотренному ч. 2 ст. 307 УК РФ, в которой введены принудительные работы или лишение свободы на срок до пяти лет.

В отличие от России, где установлена нестрогая ответственность за лжесвидетельство, касающаяся только заведомо ложных показаний свидетеля, потерпевшего, эксперта и специалиста (ст. 307 УК РФ), в большинстве зарубежных стран криминализировано лжесвидетельство любого лица на следствии и в суде. При этом в ряде стран (например, в Германии) криминализированы даже неосторожные ложные показания (пар. 161 УК Германии) [22]. В законодательствах зарубежных стран существует понятие лжеприсяги, и данное деяние криминализировано. В законодательстве РФ такого понятия нет, ввиду отсутствия обязанности давать присягу перед дачей показаний (за исключением присяги свидетелей в КС РФ, ст. 63 и 64 ФКЗ о КС РФ, и в конституционных (уставных) судах субъектов РФ, в законах о которых предусмотрена данная присяга).

В современной Европе, согласно ст. 30 протокола N 3 к статуту Европейского суда справедливости: «Государство–член обязано относиться к любому нарушению присяги свидетелем или экспертом так, как будто это преступление было совершено в одном из его судов с юрисдикцией по гражданскому процессу. Государство–член должно вынести обвинение нарушителю компетентным судом».

Как показывает исторический опыт, даже когда свидетели являются членами общества с общими ценностями и моралью, требующими строгого наказания за ложь в суде, низменные мотивы, среди которых корысть, месть и страх, могут толкать свидетеля на лжесвидетельство. Когда свидетель пренебрегает правдой, а суд доверяет его показаниям, закон должен вмешаться и встать на защиту справедливости.